义诊乱象：立法缺失找原因

来源：国医小镇发布时间：2015/9/24

导读：

义诊乱象：立法缺失找原因

    多年以来，无论是城市还是农村，违法义诊活动层出不穷、屡禁不止，造成这种乱象的法律原因主要有两种，一是相关法律法规漏洞很多，二是监督执法“九龙治水水不治”。
    非法义诊种种表现
    义诊主体不合格 2001年原卫生部《关于组织义诊活动实行备案管理的通知》（以下简称《通知》）第六条规定：“参加义诊进行医疗、预防、保健咨询活动的人员必须具有医学专业技术职务任职资格，并经县级以上卫生行政部门执业注册的医务人员。医务人员参加义诊需经所在医疗、预防、保健机构批准，并在义诊时佩戴本机构统一印制的胸卡。”第三条第二款规定：“参加义诊医务人员所在医疗、预防、保健机构出具的同意其参加义诊的证明应向有关卫生行政部门备案。”然而，各医疗机构在义诊活动实践中，并未严格按《通知》相关规定执行，很多时候淡化了审查、简化了监管，对于行医主体的资格也只是进行形式审查（用备案的方式）而非实质审查。有些进行义诊的人员并不具备主体资格，此种情况在药品代理商组织的义诊队伍中尤为明显。有的是经销人员在进行义诊前经过短暂的培训，速记一些医学术语后穿上白大褂冒充医生，其目的是假借义诊之名推销药品。
    义诊“捆绑”销售行为（1）推销合格的药品、保健品、医疗器械。（2）推销假冒的保健品。（3）推销假药。（4）将普通食品充作药品销售。（5）推销劣质的医疗器械。根据《通知》，这五种行为都是应当被禁止的，但实际上却屡禁不止。
   违法义诊引发患者财产和人身损害在义诊过程中存在着以保健品或者食品代替药品、以不合理的高价销售药品等现象，造成了广大群众的财产损失，或是兜售的假药直接损害患者的人体健康，或是以保健品、食品充作药品间接损害患者的身体。如2009年新疆“糖脂宁胶囊”事件，一男子假借“中国慢性病康复协会”的名义讲课、诊疗糖尿病，为听课人员免费检测血糖，暗地里却销售假糖脂宁胶囊，造成两名女性糖尿病患者死亡。再如2012年天津市侦破一起义诊诈骗案件，5名男女冒充医生和医保局的工作人员，假借义诊名义推销治疗心脑血管疾病药物，作案20余起，诈骗金额达到30万元。
    相关法律法规有缺失
    我国目前针对义诊活动的法规主要是原卫生部出台的《通知》以及《关于严禁在药品零售企业中非法开展医疗活动的通知》。前一个《通知》一共八条，后一个《通知》一共五条，两个《通知》中的规定较为粗略模糊，只是从宏观上对义诊活动进行了抽象的规定。例如没有给出当违反此《通知》时的惩罚措施，而是在其中规定依照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等有关法律法规追究责任。当行为人在违反《通知》实施了违规义诊时，行政机关很难依法及时有效地给出恰当的处罚。
    “九龙治水”监管不力
    对义诊活动的监管，“九龙治水”的现象是明显的。卫生部门负责对诊疗行为以及义诊前期的备案工作的查处，食药监部门负责对药品和食品类中的保健品的无证经营行为查处，工商部门对义诊中的广告宣传行为进行查处，城管部门对在城镇公共场所进行义诊活动的场地进行查处，公安机关对义诊活动中违法行为如销售劣药等进行查处。在面对违规义诊活动时，多个行政部门都拥有执法权，但是职能职责却都不全面，必须要相关行政部门配合。虽然存在着规制的先后顺序，但又应该由哪个部门先查处呢？各个行政部门职能交叉、多头管理、效率低下，于是出现了监管真空地带，给借义诊敛财的不法分子以可乘之机。
   立法设计要完备
    首先，是开展义诊活动的合法主体问题。《通知》第六条对义诊人员的资质作出了要求，但衍生出了两个问题：第一，如何定义医学专业技术职务任职资格；第二，若具有医学专业技术职务任职资格的人现在未在医疗、预防、保健机构工作，则其是否具有义诊活动主体资格？
   针对第一个问题，又可以延伸出三个小问题。1.根据《医师执业注册暂行办法》第13条第五款规定，医师注册后中止医师执业活动满两年的，其所在机构应当在30日内报告注册主管部门，办理注销注册或者重新申请注册。那么在医师中止执业活动不满两年时是否符合义诊活动的适合主体？2.助理医师没有独立处理病人的权力。那么其在义诊活动中是否也如此，即使是一些简单的诊疗活动，如测血压等。3.境外医师参与义诊活动的资格条件是什么？《医师执业注册暂行办法》第5章第28条规定：“境外人员申请在中国境内执业的，按国家有关规定办理。”主要指的是《外国人在中国就业管理规定》和《涉外劳动力市场管理工作手册》，但这并非针对医疗行业的外国人，针对性不强。虽有《外国医师来华短期行医暂行管理办法》（卫生部令第24号）但主要针对的是来华短期行医。根据其第2条规定，短期指不超过一年的时间。那若是长期在华行医的境外人员呢？
    其次，义诊场所的合法性问题。《通知》第三条第二款中只规定需要将义诊预定的地点报到卫生行政部门备案。为了适应社会的发展，相应法规应采取列举式和概括式相结合的方式给出界定。
    最后，对非法义诊活动应该有针对性处罚规定，而不是依照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等有关法律法规追究责任。在出台的具有针对性的法律、法规或者规章中应该对这些重要问题给予准确的定义。
    监管模式要完善
    借鉴国际主流监管制度如在食品安全监管领域，独立部门监管模式已成为国际主流趋势，德国是这方面代表。此种模式是指政府设立独立的机构，全权负责食品的安全事务，更具有专业性、效率性，下属各部门的监管职能划分也会更明确具体。对义诊活动的监管同样可以借鉴这种做法，建立一个独立权威的机构来统领义诊活动的监管工作，将卫生部门对义诊前期备案工作的管辖职责、工商部门对义诊活动广告宣传行为的管辖职责、食药监部门对药品及保健品无证经营行为的管辖职责、城管部门对义诊活动场地的管辖职责、公安机关对义诊活动违法行为的管辖职责，集中划转到成立的独立权威机构来统筹。这样可以最大限度地避免政府职能交叉、政出多门、多头管理，从而提高监管效率，降低监管成本。
    全程监管流程不可少
    事前监管主要应依靠对义诊活动的备案审查来实现。目前此项工作是由县级以上卫生行政部门来负责，备案审查的重点应该放在医疗人员资质、医疗机构资质。可以借鉴在司法领域中推行的责任终身制，如果违法义诊活动的发生是由于国家工作人员在事前没有尽到足够的注意义务、没有履行应尽的职责造成的，可通过责任终身制对其问责。
    事中监管应由国家机关工作人员对义诊过程中是否存在违法行为（如销售行为、非法行医等），以及义诊范围是否符合活动前的备案内容进行监管。事中监管应该包括民众的监督举报机制和新闻媒体的监督，公民个人的监督可以通过诉讼和向有关部门举报两种方式来实现。政府还可以建立奖励机制来激励更多人监督举报违规、违法的义诊活动。
    事后监管主要体现在加大对违法义诊组织、参与者的处罚力度上。我国现有的法律、法规，对违法义诊的组织者、组织机构和参与者的惩处力度较轻，违法义诊的违法犯罪成本低。如《医疗机构管理条例》第48条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。第47条中诊疗活动超出登记范围的，最多也只罚款3000元。如果加大对违规违法者的经济、法律处罚力度，提高违法义诊违规违法的成本，让其不能违法、不敢违法，可从源头上更好地规制义诊活动以及弥补受害者的损失。（本文作者单位依次为北京中医药大学、中国政法大学、西南政法大学）

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